Что можно сделать чтобы проявить должную осмотрительность

Информационная статья на тему: "Что можно сделать чтобы проявить должную осмотрительность" с полным объяснением материала. Если в процессе прочтения возникли вопросы, то вы всегда можете задать их дежурному юристу.

«Должная осмотрительность» при выборе контрагента. Что изменилось с появлением в НК РФ в 2017 году ст. 54.1?

Ведущий юрист ООО «Сибирская Юридическая Компания»

специально для ГАРАНТ.РУ

Понятие «должной осмотрительности» введено в налоговую практику Постановлением Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53). Несмотря на то, что четкого понятия «должной осмотрительности» не содержит ни указанное постановление, ни какой-либо другой источник права, «должная осмотрительность» активно использовалась налоговыми органами и судами в случаях, когда речь шла об обоснованности вычета по НДС и включении расходов в состав затрат при расчете налога на прибыль.

В Постановлении № 53 проявление «должной осмотрительности» рассматривается как один из критериев отсутствия получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

На практике под проявлением «должной осмотрительности и осторожности» понимается использование налогоплательщиком всех доступных ему возможностей для получения и проверки информации о контрагенте.

Быстро оценить благонадежность контрагента, проанализировать перспективы сотрудничества и свести к минимуму финансовые, налоговые и репутационные риски поможет «Экспресс проверка» в составе информационно-правового обеспечения ГАРАНТ.

В августе 2017 года была введена в действие ст. 54.1 Налогового кодекса, в определенной степени изменившая подход к методам проверки и оценки добросовестности налогоплательщика.

При этом в рекомендациях ФНС России по применению ст. 54.1 НК РФ было указано, что новая статья не кодифицирует правила, сформулированные правоприменительной практикой, в частности, содержащиеся в Постановлении № 53, а представляет собой новый подход к проблеме злоупотребления налогоплательщиком своими правами с учетом основных аспектов сформированной до этого судебной практики (письмо ФНС России от 31 октября 2017 г. № ЕД-4-9/[email protected]).

ФНС России рядом писем по разъяснению применения ст. 54.1 НК РФ указала налоговым органам и налогоплательщикам на то, что:

Отметим, что судебная практика за истекший календарный год со дня введения в действие ст. 54.1 НК РФ практически не дает ответа на этот вопрос, поскольку основной массив налоговых споров по проанализированной практике касается налоговых проверок, проводимых (камеральных) или назначенных (выездных) до августа 2017 года. По таким спорам суды продолжают руководствоваться положениями и понятиями, содержащимися в Постановлении № 53.

Однако ответ на указанный вопрос можно усмотреть из разъяснений ФНС России по отдельным обращениям налогоплательщиков (письмо ФНС России от 28 декабря 2017 г. № ЕД-4-2/26807, письмо ФНС России от 18 мая 2018 г. № ЕД-4-2/[email protected]). Так, при ответе на вопросы об оценке добросовестности налогоплательщика при проведении налоговых проверок, налоговая служба кроме очередных разъяснений о том, что ранее введенные в практику понятия «должной осмотрительности» и «недобросовестности налогоплательщика» при проведении после вступления в силу ст. 54.1 НК РФ налоговых проверок не применяются, все же со ссылкой на ст. 102 НК РФ указала на размещение с 1 июня 2018 года на официальном сайте ФНС России сведений о деятельности налогоплательщиков в форме открытых данных – о среднесписочной численности работников, об уплаченных организацией суммах налогов и сборов, о суммах доходов и расходов по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности. Это, по мнению налоговиков, предоставит налогоплательщикам дополнительную возможность оценки рисков при проверке контрагента.

Указанные разъяснения подтверждают, что проверка контрагента и проявление необходимой осмотрительности перед заключением сделки не потеряли своей актуальности, только немного поменяли цель и последствия проверки.

Налогоплательщику стоит, как и ранее, проявлять осмотрительность при выборе контрагента, но не с целью доказать впоследствии налоговому органу или суду сам факт его проверки, а для того, чтобы убедиться, что контрагент является добросовестным лицом, ведет реальную деятельность и с ним можно заключить договор без риска негативных налоговых последствий.

Руководствуясь ст. 54.1 НК РФ, налоговые органы должны будут проверять реальность выполнения сделки контрагентом, поэтому налогоплательщику стоит перед сделкой самостоятельно убедиться, что контрагент располагает необходимыми возможностями и ресурсами для выполнения принятых на себя обязательств по сделке.

Указанная проверка будет полезна и с точки зрения исключения гражданско-правовых рисков по исполнению потенциальным контрагентом договора.

Организовать проверку контрагентов можно путем использования специальных профессиональных программ и сервисов.

Кроме указанных действий, минимизирующих или исключающих и налоговые, и гражданско-правовые риски, рекомендую не пренебрегать и иными, дополнительными способами своей финансовой защиты, а именно, использовать в договорных правоотношениях инструменты гарантий (заверений об обстоятельствах (ст. 431.2 Гражданского кодекса) или возмещения потерь (ст. 406.1 ГК РФ), позволяющие компенсировать понесенные в будущем убытки и (или) потери, связанные с отказом в вычетах по НДС или непринятии в состав расходов соответствующих затрат в связи с недобросовестностью контрагента.

В настоящее время формируется положительная судебная практика по применению таких гражданско-правовых способов защиты от проблемных контрагентов в сфере налоговых правоотношений.

Должная осмотрительность при выборе контрагента

Гражданским законодательством (п. 5 ст. 10 ГК РФ) проявление должной осмотрительности предполагается как данность, поскольку это соответствует интересам участников гражданских правоотношений. Иное значение названное понятие приобрело в налоговом смысле. В целях получения необоснованной налоговой выгоды большое количество налогоплательщиков сознательно идет на контакты с неблагонадежными фирмами. При этом достигаются две задачи, первая из которых — возмещение НДС на основании счетов-фактур, выписанных фирмами-«однодневками», а вторая — обналичивание перечисленных в адрес фирм-«однодневок» денежных средств.

Примечание. Под фирмой-«однодневкой» в самом общем смысле понимается юридическое лицо, не обладающее фактической самостоятельностью, созданное без цели ведения предпринимательской деятельности, как правило, не представляющее налоговую отчетность, зарегистрированное по адресу массовой регистрации и т.д. (Письмо ФНС России от 11.02.2010 N 3-7-07/84).

Налоговые органы в первую очередь обеспокоены уклонением от уплаты НДС, в результате весь имеющийся в их руках арсенал средств они направляют на решение данной проблемы. Добросовестным налогоплательщикам, не имеющим отношения к незаконным схемам, порой нечего сказать в свое оправдание по скомпрометировавшему их счету-фактуре. Они только могут попытаться доказать, что о неправомерной деятельности контрагента им было неизвестно и при взаимодействии с ним была проявлена должная осмотрительность. Далее в статье будет раскрыта проблема должной осмотрительности в свете эволюции методов контроля уплаты НДС.

Читайте так же:  Освободить от занимаемой должности по собственному желанию

Автоматизация контроля уплаты НДС

Классификация налогоплательщиков по уровню налогового риска

Низкий налоговый риск

Налогоплательщик ведет реальную финансово-хозяйственную деятельность, своевременно и в полном объеме исполняет свои налоговые обязательства перед бюджетом. Он обладает соответствующими ресурсами (активами), а его деятельность может быть проверена плановым выездным налоговым контролем

Высокий налоговый риск

Налогоплательщик, обладающий признаками организации, используемой для получения необоснованной налоговой выгоды, в том числе третьими лицами. Он не обладает достаточными ресурсами (активами) для ведения соответствующей деятельности, не исполняет свои налоговые обязательства (исполняет в минимальном размере)

Средний налоговый риск

Налогоплательщики, которые не включены в группы с высоким или низким налоговым риском

Как можно предположить из вышепредставленной классификации, проблема добросовестности при выборе контрагента возникает при выставлении счетов-фактур налогоплательщиками с высоким налоговым риском в адрес налогоплательщиков с низким и средним налоговым риском. Налогоплательщики с высоким налоговым риском, а также часть налогоплательщиков со средним налоговым риском, которые участвуют в цепочке незаконной оптимизации НДС, осуществляют свою деятельность до того момента, пока не привлекут внимание «СУР АСК НДС» и «СУР АСК НДС-2». Данные фирмы могут казаться добросовестными контрагентами, легендируя свою деятельность, но они не могут уплатить причитающийся НДС в бюджет, иначе потеряют источник для обналичивания средств. Что же касается налогоплательщиков с низким налоговым риском, то им следует иметь в виду, что вычислит их неблагополучных контрагентов беспристрастный робот, одновременно он вооружит налоговиков конкретными фактами, которые намного труднее опровергнуть, чем субъективные суждения о надлежащей или ненадлежащей осмотрительности.

Результаты анализа информации в «СУР АСК НДС» и «СУР АСК НДС-2» используются налоговыми органами по трем основным направлениям налогового контроля уплаты НДС: во-первых, при камеральной проверке деклараций по НДС к возмещению, во-вторых, при обнаружении расхождений в декларациях по НДС к уплате и, в-третьих, при выявлении цепочек незаконной налоговой оптимизации.

Как видно, контроль носит практически тотальный характер, избежать пристального внимания к вашей организации помогут только исключение из числа поставщиков фирм-«однодневок» и тщательная проверка контрагентов на предмет их добросовестности.

Понятие должной осмотрительности

Несмотря на то что процесс выявления фирм-«однодневок» поставлен на поток, возмещение НДС зависит от проявления должной осмотрительности, а не от группы налогового риска контрагента. Конечно, если налогоплательщик допустил контакты с явной фирмой-«однодневкой», налоговики предпочтут пойти в суд, чем рассмотреть представленные налогоплательщиком доказательства проявления должной осмотрительности. Тем не менее по-прежнему в судах при вынесении решений доминирует позиция, сформулированная в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды»: «Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей» (п. 10 Постановления N 53).

Внушает оптимизм то обстоятельство, что налоговики подтверждают свою приверженность данной позиции и по сей день. В частности, в Письме ФНС России от 24.06.2016 N ЕД-19-15/104 контролеры сообщают, что, если налогоплательщиком будет подтвержден факт сделки, претензии будут предъявлены его контрагенту.

На сегодняшний день основным методологическим документом в области должной осмотрительности при выборе контрагента остается Приказ ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/[email protected] «Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок». В состав данного Приказа входит Приложение 2 «Общедоступные критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, используемые налоговыми органами в процессе отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок», п. 12 которого содержит основные признаки ведения финансово-хозяйственной деятельности с высоким налоговым риском.

Основные признаки высоких налоговых рисков при взаимоотношениях с контрагентами:

  • Отсутствие личных контактов руководства (уполномоченных должностных лиц) компании-поставщика и руководства (уполномоченных должностных лиц) компании-покупателя при обсуждении условий поставок, а также при подписании договоров;
  • Отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании-контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;
  • Отсутствие документального подтверждения полномочий представителя контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность;
  • Отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении складских, и (или) производственных, и (или) торговых площадей;
  • Отсутствие информации о способе получения сведений о контрагенте (нет рекламы в СМИ, нет рекомендаций партнеров или других лиц, нет сайта контрагента и т.п.). При этом негативность данного признака усугубляется наличием доступной информации (например, в СМИ, наружная реклама, интернет-сайты и т.д.) о других участниках рынка (в том числе производителях) идентичных (аналогичных) товаров (работ, услуг), в том числе предлагающих свои товары (работы, услуги) по более низким ценам;
  • Отсутствие информации о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ.

Способы проявления должной осмотрительности

Стандартные рекомендации контролеров о проявлении должной осмотрительности сводятся обычно к проведению таких мероприятий, как получение от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, проверка факта занесения сведений о контрагенте в ЕГРЮЛ, использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента.

Ниже в качестве образца приводится примерный профиль добросовестного контрагента. Какие-то из перечисленных параметров жесткие, обязательные для исполнения (например, регистрация партнера в ЕГРЮЛ), иные показатели более мягкие, могут не соответствовать контрольным значениям (например, лимит участия в других организациях руководителей и учредителей контрагента). Предложенная методика базируется на нормативных актах, изданных ФНС и Минфином за последние 10 лет.

Примечание. Предложенная технология проверки контрагента в рамках проявления должной осмотрительности сформирована, в частности, на базе следующих нормативных актов: Приказа ФНС России N ММ-3-06/[email protected]; Писем ФНС России о проведении работы в отношении юридических лиц, зарегистрированных до и после 01.08.2016 (от 03.08.2016 N ГД-4-14/[email protected] и N ГД-4-14/[email protected] соответственно), от 24.06.2016 N ЕД-19-15/104, от 24.07.2015 N ЕД-4-2/[email protected], от 16.03.2015 N ЕД-4-2/4124, от 30.11.2012 N ЕД-4-3/[email protected], от 11.02.2010 N 3-7-07/84; Писем Минфина России от 12.07.2016 N 03-01-10/41099 и от 17.06.2016 N 03-02-07/1/35452.

Признаки добросовестности контрагента:

I. Проверка контрагента через электронный сервис ФНС «Риски бизнеса: проверь себя и контрагента»

  • Контрагент занесен в ЕГРЮЛ
  • Решений о ликвидации, реорганизации, об уменьшении уставного капитала контрагента не принято
  • Решение о предстоящем исключении контрагента из ЕГРЮЛ отсутствует
  • В состав исполнительных органов контрагента не входят дисквалифицированные лица
  • Адрес контрагента не является адресом массовой регистрации в качестве места нахождения юридических лиц
  • В состав исполнительных органов контрагента не входят лица, в отношении которых факт невозможности участия (осуществления руководства) в организации установлен (подтвержден) в судебном порядке
  • Информация о том, что с контрагентом нельзя связаться по указанному им адресу (месту нахождения), отсутствует
  • Контрагент не имеет долгов по налогам и налоговой отчетности
  • Руководитель контрагента исполняет обязанности руководителя не более чем в пяти юридических лицах
  • Участники контрагента являются таковыми не более чем в десяти юридических лицах
Читайте так же:  Порядок использования материнского капитала на покупку жилья

II. Проверка документов контрагента

  • Копии заверенных контрагентом документов (учредительных документов, свидетельства о регистрации в ЕГРЮЛ, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, лицензий, приказов о назначении руководителей) подтверждают его юридический статус
  • Подлинность представленных доверенностей, уполномочивающих то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента, сомнений не вызывает
  • Бухгалтерская отчетность подтверждает наличие мощностей для выполнения взятых контрагентом на себя обязательств
  • Численность персонала подтверждает реальность деятельности

III. Анализ открытых источников информации

  • Контрагент имеет работающий сайт
  • В Интернете присутствуют отзывы о работе контрагента
  • Контрагент размещает рекламу в Интернете и СМИ

IV. Сведения о контактах с представителями контрагента

  • Контакты с сотрудниками контрагента проведены путем видеосвязи, личной встречи


Вооружившись технологически, налоговые органы подняли проблему должной осмотрительности на более высокий уровень. По всей видимости, налогоплательщикам, чтобы соответствовать новым требованиям, придется провести дополнительные мероприятия. Например, крупным налогоплательщикам, скорее всего, будет выгодно создать программный продукт с базой данных по контрагентам. Прочим налогоплательщикам было бы неплохо иметь досье на крупных и средних поставщиков и зафиксированную локальным актом процедуру проверки контрагентов. Возможно, целесообразнее вести досье контрагентов не в бумажном, а в электронном виде, с сохранением собранной информации в виде электронных копий, отсканированных изображений, скриншотов. По мере публикации новых документов налоговой службой также рекомендуется актуализировать методику проверки контрагента.

Как проявить должную осмотрительность без лишних трудозатрат

Популярное по теме

Минфин России (письмо от 16.02.15 № 03-01-10/6845) напоминает об общедоступных критериях самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков, утвержденных приказом ФНС России от 30.05.07 № ММ-3-06/[email protected]

ФНС России все еще более усложнила. В письме от 16.03.15 № ЕД-4-2/4124 она сделала вывод, что наличие выписки из ЕГРЮЛ в отношении какого-либо контрагента подтверждает лишь факт его государственной регистрации в установленном порядке. Что касается налоговой отчетности контрагента, то оценить ее достоверность, а также реальность его финансово-хозяйственной деятельности можно только после проведения выездной налоговой проверки. Следовательно, эти меры не гарантируют отсутствия претензий проверяющих.

Доказать должную осмотрительность помогут следующие действия.

Проверьте контрагента по формальным признакам

Все советы контролирующих органов о проверке контрагентов ссылаются на уже названные общедоступные критерии. Поэтому ориентироваться нужно, в первую очередь, на них. Несмотря на критическое отношение самой же налоговой службы к такому признаку, как наличие справки о регистрации контрагента в ЕГРЮЛ, получить ее стоит. Поскольку отсутствие регистрации обернется большими неприятностями.

В одном из дел, которое рассматривал ФАС Уральского округа (постановление от 10.07.14 № Ф09-3961/14), предприниматель, как, оказалось, заключил сделку с контрагентом, которого фактически не существовало: ранее он был реорганизован в форме присоединения, что подтверждала запись в ЕГРЮЛ. Предприниматель этот факт не проверил. Суд указал, что предприниматель не проявил должную осмотрительность.

[1]

ФНС России называет следующие признаки рискованности сделок:

  • регистрацию контрагента по адресу «массовой» регистрации;
  • нет информации о фактическом местонахождении контрагента;
  • отсутствуют складские, производственные или торговые площади;
  • нет информации о способе получения сведений о контрагенте.

В настоящее время значительную часть такой первичной проверки можно сделать через сайт ФНС России. Он позволяет проверить не только регистрацию контрагента, но и иную информацию:

  • фигурируют ли в контактных данных контрагента адреса массовой регистрации;
  • отсутствие связи с ним по юридическому адресу;
  • не числится ли он как неплательщик налогов или лицо, не предоставляющее налоговую отчетность;
  • есть ли решения о приостановлении операций по счетам;
  • о ликвидации или исключении контрагента из ЕГРЮЛ.

Информацию об исполнении контрагентом обязанности по уплате налогов и сборов можно запросить и в инспекции. В запросе можно указать, что он направлен в целях проявления должной осмотрительности.

Будет не лишним проверить и информацию о дисквалифицированных руководителях или о том, что в отношении физического лица в судебном порядке установлен или подтвержден факт невозможности участия в организации.

Видео (кликните для воспроизведения).

На сайте ФМС России можно проверить паспортные данные физических лиц, а также иные сведения, например, в отношении иностранца — есть ли у него разрешение на работу или патент на трудовую деятельность.

Дополнительным аргументом в пользу компании будет наличие о контрагенте информации в интернете. Это могут быть как сайт контрагента, так и записи о нем в отраслевых, городских базах данных, иных ресурсах.

В постановлении АС Волго-Вятского округа от 16.03.15 № Ф01-484/2015 должную осмотрительность и реальность операций компании подтвердило, в том числе, наличие информации о контрагенте в интернете. Налоговики пытались доказать, что работы были фактически выполнены не исполнителями, а обществом: у эксперта возникли сомнения по поводу того, что документы были подписаны указанными лицами, а они сами не смогли вспомнить деталей сделок. Но компаниясослалась на то, что контрагенты участвовали в закупочных процедурах и были членами СРО.

Посмотрите, участвовал ли контрагент в судебных спорах

Дополнительную помощь в проверке контрагента окажет сайт федеральных арбитражных судов РФ, который содержит банк решений арбитражных судов и картотеку арбитражных дел. По ИНН можно получить информацию о судебных разбирательствах, в которых участвовала компания. Отсутствие такой информации не очень показательно. Но если окажется, что контрагент проходит по каким-либо делам как неплатежеспособное лицо, замешан в спорах о необоснованной налоговой выгоде, эта информация может повредить компании. Поэтому, нужно подумать о целесообразности сделки с таким контрагентом или же о дополнительных мерах предосторожности, например гарантиях или обеспечении.

ФАС Поволжского округа обратил внимание на то, что о неплатежеспособности заемщика банк мог узнать из названных общедоступных информационных систем (постановление от 24.02.14 № А65-16378/2012). У Заемщика были неисполненные обязательства перед другим кредитором, вследствие чего тот подал заявление о признании должника банкротом. И то, что банк не обратился к данным источникам за поиском информации, было расценено как отсутствие должной осмотрительности.

Зато в делах, рассмотренных Восемнадцатым ААС (постановление от 17.10.14 № 18АП-10729/2014), ФАС Поволжского округа (постановление от 16.10.12 № А55-2739/2012), одним из фактов, который подтверждал должную осмотрительность, стала проверка компаниями контрагентов по картотеке. Аналогичные аргументы привел АС Центрального округа в постановлении от 17.09.14 № А35-11267/2012. Причем в данном случае ссылка на арбитражные дела с участием контрагентов помогла компании не только подтвердить свою должную осмотрительность, но и опровергнуть доводы налоговиков о невозможности реальных сделок с этими контрагентами.

Более действенной может быть проверка руководителей и учредителей (если они известны), а также лиц, уполномоченных на совершение сделки за руководителей. Если эти физлица уже проходили в делах с участием однодневок или компаний-банкротов, то этот факт обязательно всплывет при налоговой проверке. И при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды неосведомленность компании о том, кто проводил сделку с другой стороны, будет расценена как отсутствие должной осмотрительности.

Читайте так же:  Перепланировка двухкомнатной квартиры в трехкомнатную варианты

Соберите комплект документов по сделке

Всю информацию, которую получили о контрагенте нужно фиксировать документально. Собранные данные составят основу досье на контрагента, которое пополнят запрошенные от него учредительные документы, копии лицензий, сертификатов и разрешений (где они нужны), документы, подтверждающие полномочия лиц, которые принимают решение о сделке и подписывают договор. Большинство из этих данных не могут составлять коммерческую тайну, так что отказ предоставить сведения по этому основанию должен насторожить.

[3]

Обращаем внимание, если у организации нет документального подтверждения полномочий руководителя компании-контрагента или лица, действующего от его имени, а также копий документов, удостоверяющих личность таких лиц, налоговики могут признать сделку сомнительной. Полный пакет документов, поможет доказать в суде должную осмотрительность.

[2]

АС Поволжского округа в вышеназванной ситуации встал на сторону налогоплательщика, несмотря на то, что сделка носила транзитный характер, и у поставщика не было достаточных материальных и трудовых ресурсов. Суд счел, что в случае транзитной сделки эти обстоятельства не мешали ее исполнению, тем более что вид деятельности контрагента — оптовая торговля (постановление от 14.04.15 № Ф06-21619/2013).

Но все же, согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлениях Президиума от 25.05.10 № 15658/09, от 20.04.10 № 18162/09, при выборе контрагента компании должны оценивать и наличие у исполнителя необходимых ресурсов:

  • производственных мощностей;
  • оборудования;
  • квалифицированного персонала;
  • соответствующего опыта.

Конечно, отсутствие коммерческой тайны не гарантирует, что все эти сведения будут предоставлены. При этом у компании может не быть возможности проверить достоверность предоставленных данных. Но запрос у контрагента соответствующих сведений докажет, что компания предприняла шаги для его проверки. Суды обращают внимание на то, была ли проверена компанией такая информация, запрашивались ли в периоде совершения сделки копии правоустанавливающих документов.

Если контрагент отказывается представить документы, стоит заранее обосновать его выбор в качестве другой стороны сделки. В случае сомнительности контрагента отсутствие подобных доводов также расценивается как непроявление должной осмотрительности (постановления АС Дальневосточного от 10.12.14 № Ф03-5367/2014)

Свидетельство о том, что выбор контрагента не был случайным, даст компании шанс защитить свою налоговую выгоду. В зависимости от способа привлечения контрагента мотив выбора подтвердит, например:

  • конкурсная (тендерная) документация;
  • приглашение и иные документы на участие в выставке;
  • рекомендательное письмо делового партнера.

Убедитесь, что у вас есть подтверждение взаимоотношений с контрагентом

Один из признаков рискованности сделки в общедоступных критериях — это отсутствие личных контактов руководства или уполномоченных должностных лиц сторон по сделке, как на этапе обсуждения ее условий, так и при подписании договоров.

Личные контакты обязательны не всегда. Суды соглашаются, что если у компании большое количество контрагентов и объем оборота, личные встречи по сделкам с незначительными суммами не обязательны. Это не будет свидетельствовать о том, что компания не проявила должную осмотрительность.

АС Поволжского округа в постановлении от 12.12.14 № Ф06-17483/2013 учел, что количество выявленных налоговиками недобросовестных контрагентов незначительно — 0,52 процента к общему числу поставщиков. Суд решил, что такой ничтожный процент свидетельствует об обратном — компания проявила должную осмотрительность, и осторожность когда устанавливала хозяйственные связи.

Однако если сделки на многомиллионные суммы, все же желательно общаться с контрагентом не только через средства связи. Суды указывают, что если у налогоплательщика, который заключил крупную сделку (на сумму в десятки и сотни миллионов рублей) отсутствует какая-либо деловая переписка и личные встречи с контрагентом, его могут признать неосмотрительным в соответствующем выборе (постановление АС Московского от 29.12.14 № Ф05-15442/2014).

Налоговики также засомневаются в реальности сделки, если с некоторыми контрагентами договоры подписывает лично руководитель компании, а с другими деловые встречи вообще отсутствуют. При этом с такими контрагентами компания работает на одинаковых условиях (постановление АС Северо-Кавказского округа от 07.04.15 № Ф08-849/2015).

Дополнительными доказательствами проявления должной осмотрительности могут быть любые документы, которые подтвердят организационную и финансовую работу над сделкой. Например:

  • переписка;
  • фотоматериалы;
  • телефонные переговоры в дни исполнения сделок,
  • бюджеты;
  • планы развития.

Если у контрагента нет разрешений, лицензий, сертификатов на выполнение отдельных видов работ и услуг, а также ресурсов, в целях подтверждения осмотрительности стоит запросить в письменном виде разъяснения о том, как контрагент будет исполнять сделку. Если он намерен привлечь субподрядчиков, соответствующее условие необходимо закрепить в договоре. Это докажет, что такая особенность сделки была оговорена предварительно, а значит, обоснует и реальность сделки, и осмотрительность компании.

Должная осмотрительность в налоговых отношениях

Тема, посвященная должной осмотрительности налогоплательщиков при выборе своих контрагентов, пожалуй, если и потеряет свою актуальность, то не скоро. Конечно, когда налоговики остаются «с носом», не сумев доказать необоснованность получения налоговой выгоды, это не может не радовать. Однако представляется, что и «плачевный» исход дела может быть полезен. Во всяком случае анализ фактов, которые суды расценили как самый что ни на есть компромат, позволит не наступить на те же грабли. А их можно найти в недавно обнародованном Определении ВАС РФ от 4 февраля 2011 г. N ВАС-677/11.

В свое время многим компаниям, которые пользовались теми или иными способами налоговой оптимизации, доставалось от налоговиков «на орехи», даже если используемая ими «схема» вполне вписывалась в рамки законодательства. Клеймо «недобросовестный налогоплательщик» лишало таких бонусов, как признание затрат при налогообложении прибыли и вычет по НДС.
С появлением Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 октября 2006 г. N 53 (далее по тексту — Постановление N 53) ожидалось, что налоговики не смогут в судах оперировать понятием «недобросовестность налогоплательщика». Однако на практике оказалось, что ревизоры все в тех же целях стали просто использовать новые термины, дарованные им представителями ВАС РФ.

Читайте так же:  Определение о назначении психолого педагогической экспертизы

Налоговая выгода

Подушка безопасности

«Нереальные» расходы

Добрым молодцам урок

Как говорится, сказка — ложь, да в ней намек. Постановление N 53 позволило налогоплательщикам построить защиту применяемых методов налоговой оптимизации. Однако терять бдительность все-таки нельзя. А если уж схема, что называется, шита белыми нитками, то, увы, стоит быть готовым к плачевным последствиям. А они уж точно не заставят себя ждать.

Сделки с иностранными контрагентами: как проявить должную осмотрительность

Популярное по теме

Пленум ВАС РФ в постановлении от 12.10.06 № 53 не раскрыл, что следует понимать под должной осмотрительностью. Нет там и акцента на происхождение контрагента компании — российском или иностранном.

Если ориентироваться на судебную практику, можно заключить, что компания должна всеми возможными способами попытаться убедиться в добросовестности контрагента. Также не стоит забывать о взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

При сделках с иностранным контрагентом налоговые последствия могут возникать как на территории иностранного государства, так и в России. В первом случае потерь для российского бюджета нет. Во втором — компания становится налоговым агентом. Она удерживает и уплачивает в бюджет РФ налоги, что исключает потери бюджета. Поэтому налогоплательщики недооценивают опасность непроявления должной осмотрительности в сделках с иностранными контрагентами. Но в последнее время налоговики все более пристальное внимание уделяют сделкам с иностранной организацией.

Если инспекция установит, что отсутствует должная осмотрительность, она вправе пересмотреть налоговые обязательства компании (п. 7, 11 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.06 № 53):

  • исходя из подлинного экономического содержания операции;
  • отказав в удовлетворении требований, связанных с получением налоговой выгоды.

В делах, которые рассмотрели ФАС Восточно-Сибирского (постановление от 23.11.05 № А33-6019/05-Ф02-5784/05-С1) и Волго-Вятского (постановление от 30.09.05 № А39-4881/2004–320/10) округов, инспекции указали на отсутствие доказательств того, что иностранные контрагенты — покупатели экспортируемых товаров существуют. Суды согласились, что это подтверждает фиктивность сделок. Они поддержали выводы инспекции: факт экспорта товара не подтвержден.

Более щадящий по последствиям вариант правоотношений возникает, когда иностранное лицо не связано напрямую с компанией договорными отношениями. Например, зарубежный партнер выступает как субпоставщик. Важно, чтобы ревизоры не доказали согласованность действий компании и всей цепочки поставщиков и направленность таких действий на получение необоснованной налоговой выгоды. Если докажут согласованность — возникает основание для доначислений. Чтобы таких подозрений не было, компании следует проверить своего контрагента первого уровня — российскую организацию, чьим поставщиком был недобросовестный иностранный контрагент.

Особое место в делах с иностранным элементом занимают схемы, когда иностранного посредника искусственно включают в цепочку. Он участвует, только чтобы российский налогоплательщик получил определенные преимущества.

В деле ООО «СТ» налогоплательщик позиционировал себя в качестве турагента. Он заключал договоры с международной бизнес-компанией UNITED TRAVEL SERVICES LIMITED (BVI). Иностранная компания выступала в сделках в качестве туроператора. Благодаря этому российская компания облагала налогами не всю стоимость реализованных услуг, а лишь сумму своего агентского вознаграждения.

Верховный суд РФ согласился, что российская компания учла операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом и получила необоснованную налоговую выводу. Также суд сделал вывод, что компания использовала структуру взаимозависимых и аффилированных лиц, чтобы незаконно вывести подлежащие налогообложению деньги в низконалоговые юрисдикции (определение от 08.06.15 № 305-КГ15-5175).

Рассмотрим, каким образом можно избежать таких претензий.

Какие вопросы задать иностранному контрагенту

Если компания работает с иностранными контрагентами, она может использовать обычные в российской практике способы уточнения информации. Запрос документов подтвердит, что компания проявила должную осмотрительность, и снизит риски претензий в получении необоснованной налоговой выгоды.

Прежде всего, нужно уточнить регистрационный номер и дату регистрации контрагента, его организационно-правовую форму, адрес. После необходимо проверить соответствуют ли эти данные реалиям. Для этого можно запросить нотариально заверенную выписку из торгового реестра страны регистрации контрагента. Чтобы на территории РФ документ получил статус официального, его нужно апостилировать.

Если российская компания делает предоплату или предпоставку, нужно убедиться, что контрагент платежеспособен. Например, задать ему вопросы о его:

  • финансовом положении;
  • размере уставного капитала;
  • зарегистрированных представительствах;
  • партнерах и контрагентах.

Так же можно уточнить, какую отчетность, и в какие сроки сдает контрагент.

Распространенная ситуация — когда документы по сделке подписывают от имени директора иностранного покупателя неустановленные и неуполномоченные на совершение таких действий лица. Поэтому компания должна уточнить их полномочия, запросив внутренние распорядительные документы собственников компании, доверенности на совершение тех или иных действий подписантами договоров. Иностранный контрагент может предоставить копии протокола о назначении гендиректора и приказа о назначении главного бухгалтера.

Если вид деятельности требует особых разрешений, лицензий, сертификатов, то необходимо получить и их. В процессе исполнения сделки нужно проверить документы, которые подтверждают права на распоряжение грузами, товаром.

Запрос у иностранного контрагента информации о представительствах может выявить регистрацию их в офшорных зонах. В этом случае компании следует тщательнее подходить к оформлению документов по сделке и к ее условиям.

ФАС Западно-Сибирского округа рассмотрел спор о применении нулевой ставки НДС по экспортному контракту. Инспекция установила, что контрагенты зарегистрированы в юрисдикциях, которые не заключили межправительственные соглашения о сотрудничестве и обмене информацией с Российской Федерацией (Латвия, Гибралтар). Суд согласился, что это ограничило возможности налоговиков «проконтролировать в полной мере достоверность и чистоту сделки с компанией „Брикстелл Лимитед“». Этот аргумент не стал единственной претензией, но в совокупности имел значение для выводов суда о том, что компания получила необоснованную налоговую выгоду (постановление от 10.11.11 № А46-557/2011).

Не стоит пренебрегать открытыми данными. Интернет предоставляет универсальные и доступные каждой компании способы проверки контрагентов, в том числе и иностранных.

Кроме сайта целесообразно ознакомиться с упоминаниями о контрагенте в СМИ. Формально такие сведения не подтверждают проявление должной осмотрительности. Но поиск может выявить, что иностранный контрагент замешан в каких-либо спорах, тогда компания сможет более ответственно принять решение.

Какие ресурсы для проверки контрагентов предлагает ФНС России

Первичную проверку контрагентов компания может продолжить с помощью тех же ресурсов, которыми воспользуются сами инспекторы. На сайте ФНС России в разделе «Международное сотрудничество» содержится перечень ссылок на открытые базы данных иностранных государств.

Читайте так же:  Справка индивидуального предпринимателя для визы образец

Разобраться в том, как работать с сервисом, поможет документ под названием «Рекомендации по работе с иностранными базами данных». В открытом доступе базы не по всем государствам и территориям. Например, в отношении США в перечне есть ссылки на базы данных 36 штатов из 50. Но стоит проверить хотя бы тех контрагентов, государства регистрации которых предоставляют такую возможность.

Объем информации в базах отличается. В некоторых можно проверить только факт регистрации компании в указанной юрисдикции, сравнить идентификационный номер в базе с указанным в документах иностранным контрагентом, уточнить статус — активна ли компания или уже прекратила вести деятельность. Но некоторые государства открывают и более подробную информацию: подавала ли иностранная компания отчетность за предыдущие годы, кто ею управляет. В некоторых случаях можно даже скачать уставные документы.

Как подтвердить реальность сделок

Кроме проверки самого контрагента должную осмотрительность подтвердят и факты, которые доказывают чистоту целей самой компании. У сделки должна быть деловая цель, заинтересованность в ее совершении, направленность на получение экономической выгоды.

Сделки с иностранным элементом в организационном плане всегда сложнее, чем сделки с внутренними контрагентами. Как минимум иностранные сделки осложняет банковский контроль за движением денежных средств. Значит, компания должна объяснить, почему она решилась усложнить свою работу. Такие причины могут быть разнообразны:

  • отсутствуют аналогичные товары на российском рынке;
  • более низкие цены при закупке у иностранных контрагентов;
  • более высокое качество импортных товаров или услуг;
  • необходимость в силу специфики бизнеса (туризм, дистрибуция иностранных товаров, IT-разработки);
  • намерение расширить рынок сбыта.

Отчасти существование объективных причин подтвердит сама деятельность компании. В иных случаях нужно подготовить заранее документы, которые раскроют те или иные факты. Например, это могут быть:

  • отчеты о поиске контрагентов;
  • сравнение товаров и цен на них;
  • анализ условий сделок;
  • маркетинговые исследования.

Стоит обратить внимание еще на один факт. Какими бы ни были выгодными условия по сделкам с контрагентом, если он будет единственным, у инспекции появятся сомнения в чистоте сделок. Если же этот контрагент окажется иностранной однодневкой, доказать проявление должной осмотрительности компания не сможет. Более щадящие последствия возникнут, если эта иностранная компания окажется добросовестной.

Единственный сомнительный контрагент среди многочисленных иностранных компаний уже вызовет меньше проблем. Если компания в отношении каждого из зарубежных поставщиков и покупателей проводила стандартную проверку, то сможет сослаться на то, что однодневка — это исключение и случайность, а не практика.

Как проявить предусмотрительность

В сделках с независимыми контрагентами любое лицо заблаговременно старается обезопасить себя. Для этого оно определяет зоны риска и включает в договор условия о том, кто за эти риски отвечает, что можно считать способом предотвращения их наступления и какими будут последствия, в случае если риск наступил. Такие условия в договоре докажут, что компания заключила его не формально, а действительно в отношениях с иностранным контрагентом выступает как самостоятельное хозяйствующее лицо.

В случае с иностранными компаниями есть особенность: многие из условий о рисках определяют международные правила. И часто в договорах включают лишь ссылку на то или иное положение таких правил. Это оправданно. Но если в какой-либо части международные правила не регулируют отношения или же стороны заключают договор с особыми условиями, стоит с особой тщательностью прописать такие положения.

Одно из них — применяемое право при разрешении споров и страна, в которой в случае конфликта проводится судебное разбирательство. Стоит заранее оценить свои силы и возможности судебного разбирательства в арбитражном суде иностранного государства по иностранному законодательству.

Если у компании для этого есть средства — можно согласиться на такое условие. Но если возникнет спор и компания решит, что судиться слишком дорого, инспекция в обоснованность убытков может не поверить. Таким компаниям лучше включить в договор арбитражную оговорку — положение, согласно которому в случае возникновения судебного разбирательства дело должны рассматривать в российских судах с применением российского права.

Какие риски стоит учесть дополнительно

Претензии о том, что компания заключила сделку с недобросовестным контрагентом, опасны не только налоговыми последствиями. У правоохранительных органов могут появиться подозрения, что должностные лица компании выводят денежные средства за рубеж. Это уже уголовное преступление (ст. 193.1 УК РФ).

Легализация (отмывание) доходов, полученных преступным путем, финансирование терроризма и другие противозаконные цели — также преступления (ст. 174 УК РФ). Признаком таких действий Банк России назвал транзитные операции (письмо от 31.12.14 № 236-Т).

Как инспекция получает информацию об иностранном контрагенте

Кроме своих открытых сервисов инспекторы все активнее используют возможности обмена информацией с налоговыми органами зарубежных стран. В основном такие дела касаются применения концепции фактического получателя дохода. Но значение имеет не это, а то, насколько широко налоговики вводят в практику информационный обмен. Например, дело ЗАО «Авторор-Менеджмент» (постановление ФАС Северо-Западного округа от 17.06.16 № А56-55281/2014, запрос в Нидерланды).

Видео (кликните для воспроизведения).

Причем возможна ситуация, когда документы по запросу инспекция получила уже после вынесения решения. Но суд счел, что они подлежат исследованию наряду с обстоятельствами, указанными в решении налоговиков (постановление АС Московского округа от 27.05.16 № Ф05-6667/2016 по делу ПАО «МДМ-Банк», суд сослался на постановление Президиума ВАС РФ от 02.10.07 № 3335/07).

Источники


  1. Арсеньев, К. К. Заметки о русской адвокатуре / К.К. Арсеньев. — М.: Автограф, 2015. — 560 c.

  2. Аношко, В. С. История и методология почвоведения / В.С. Аношко. — М.: Вышэйшая школа, 2013. — 340 c.

  3. Наумов, С.Г. Доверенность: часто задаваемые вопросы, образцы документов; М.: Юрайт, 2011. — 169 c.
  4. Фаградянц, И. Немецко — русский словарь — справочник. Переписка с официальными лицами и учреждениями: структура письма, образцы обращений, примеры писем; М.: ЭТС & Polyglossum, 2011. — 208 c.
  5. Исаев, Сергей Регистрация фирмы. Самостоятельно, правильно и быстро / Сергей Исаев. — М.: Питер, 2010. — 160 c.
  6. Что можно сделать чтобы проявить должную осмотрительность
    Оценка 5 проголосовавших: 1

ОСТАВЬТЕ ОТВЕТ

Please enter your comment!
Please enter your name here